Las categorías del derecho francés y del common law no coinciden. La rama del common law llamada property es más amplia que la rama de los bienes del derecho francés. Abarca el arrendamiento, que es un derecho real esencialmente derecho romano adaptado a la vida moderna, mientras que el régimen de la tierra en Inglaterra y los Estados Unidos es esencialmenrte derecho feudal adaptado a la vida moderna. El feudalismo en Inglaterra no fue abolido, como en Francia, sino (leasehold interest), y las obligaciones reales (covenants running with the land), con los que pueden gravarse los inmuebles sin limitación en cuanto a su número, así como los derechos reales sobre inmuebles que persiguen un propósito liberal y pueden ser creados como actos unilaterales de donación (grants) o como legados (devises). El tema que aquí nos ocupa es la comparación de la property con los derechos reales sobre inmuebles, que en la práctica francesa pueden crearse o transferirse como liberalidades.
Las diferencias entre el régimen de los derechos inmobiliarios en ambos sistemas se deben a un factor histórico. En Francia y en los demás países de derecho romanista, el régimen de la tierra es que ha evolucionado. En teoría, casi todos los propietarios inmobiliarios en Inglaterra son vasallos de la Corona, pero en los Estados Unidos este recuerdo del origen feudal del derecho inmobiliario desapareció después de la Revolución.
La práctica más restrictiva en Francia en cuanto a los derechos futuros sobre inmuebles se debe también a un factor cultural. En Francia los hijos tienen una vocación natural a heredar los bienes de sus padres y la confección de testamentos es, en comparación, poco frecuente. La necesidad de múltiples opciones para la devo-
lución de bienes no se hace sentir con la misma intensidad al sur que al norte del Canal de la Mancha.
EL DERECHO SOBRE LA TIERRA EN FRANCIA
Del derecho inmobiliario francés voy a decir muy poco, porque mis lectores lo conocen. Los derechos reales que con mayor frecuencia se crean con fines de liberalidad son la nuda propiedad y el usufructo. En los casos típicos, el padre cede la nuda propiedad a su hijo reservándose el usufructo, medida motivada por el deseo de reducir los impuestos sucesorios; otras veces, en su testament el marido lega el usufructo a su viuda y deja la nuda propiedad a su hijo u otro legatario. En la doctrina francesa la nuda propiedad
no se considera como un derecho futuro, sino como un derecho que existe en el presente, al igual que el usufructo. Vista con la óptica del common law, la nuda propiedad sería un derecho futuro, porque da derecho a su titular a entrar en posesión en el futuro.
En el Código Civil existen otras dos figuras jurídicas que constituirían derechos futuros desde la óptica del common law. Son la sustitución fideicomisaria, que un testador puede crear a favor de sus nietos o sobrinos-nietos4, y el derecho de retorno, que el donante puede pactar a su propio favor para el caso de que el donatario muera antes que él.
En realidad, se puede someter una donación a una condición resolutoria lícita cualquiera. El efecto retroactive de la realización de la condición es el retorno de la cosa al donante. Verbigracia, el día de la boda el padre de la novia entrega un cheque al novio a título de donación con la a condición de no divorciarse. El aforismo donner et retenir ne vaut no impide el establecimiento de condiciones resolutorias objetivas (no potestativas) a las donaciones.6 Un legado puede también someterse a una condición resolutoria. El testador puede legar un bien a su viuda con la condición de que ella no vuelva a casarse.7 En este caso, si ella vuelve a casarse, el bien retorna al heredero del testador, continuador de su persona.
Aparte de la limitada sustitución fideicomisaria, sigue vigente desde tiempos romanos la imposibilidad de conferir derechos a personas futuras (las no nacidas ni concebidas a la muerte del testador), los llamados postumi alieni del derecho romano.
LOS DERECHOS REALES PRESENTES EN EL COMMON LAW
En la terminología del common law, los estates in land, o derechos sobre inmuebles, se dividen entre present estates o estates in possession, y future estates. Los derechos presentes (o sea, los que dan derecho a la posesion inmediata) son el fee simple absolute (similar a la propiedad plena), el fee simple determinable (derecho de propiedad sujeto a terminar si se produce un acontecimiento determinado), el fee simple subject to a condition subsequent (derecho de propiedad sujeto a terminar si el titular del derecho de retorno o de remanente, en su discreción, decide ponerle fin al haberse cumplido una condición), el life estate (derecho vitalicio similar al usufructo), el estate for a term of years (usufructo o arrendamiento por un número determinado de años u otra medida de tiempo, sin límite en cuanto a su duración), el periodic estate (derecho de posesión que se renueva si una parte no le notifica su terminación a la otra parte), la tenancy at will (derecho de posesión que llega a su fin sin necesidad de notificación, salvo el tiempo requerido para el desalojo), y la tenancy at suffrance (ocupación precaria).
Los efectos de algunos de estos derechos reales presentes se consiguen en el derecho francés por medio de contratos, que solo excepcionalmente son oponibles a terceros a la manera de los derechos reales. Así el estate for a term of years es similar al arrendamiento, aunque no necesariamente implica el pago de un canon mensual; el periodic estate es un arrendamiento de mes a mes, similar a la tácita reconducción después de concluido el arrendamiento; la tenancy at will es similar al comodato, y la tenancy at suffrance es
similar al precario.
En el common law, estos derechos reales pueden crearse por contrato entre vivos a título oneroso o como liberalidades, por declaración unilateral (grant) o legado (devise), mientras en Francia, con excepción del precario, los correspondientes derechos se crean solamente entre vivos por medio de contratos. Hasta la donación en derecho francés reviste la forma de un contrato. El Código Civil en su artículo 932 exige esa forma, señalando expresamente que se requiere la aceptación formal del donatario.
LOS DERECHOS REALES FUTUROS
Entre los future interests figuran: la reversion (simple retorno del bien al propietario original o sus sucesores), la possibility of reverter (posibilidad de retorno si no se ha cumplido la condición a la cual estaba sometido un derecho anterior), el right of entry for condition broken (facultad del creador del derecho o sus sucesores, en su discreción, de reclamar la posesión si no se ha cumplido una condition subsequent a la cual estaba sometido el derecho), y el remainder (remanente a favor de un tercero después de agotados los derechos anteriores).
Cuando el testador da el remainder a personas designadas como grupo, por ejemplo a “los hijos de X”, y X está vivo y tiene hijos, el derecho de los hijos de X está sujeto a ser disminuido si nacen otros hijos de X después de la muerte del testador. El derecho de los hijos existentes está subject to open a favor de los hijos póstumos de X.
Por comparación el derecho francés no admite que un derecho esté subject to open. Sería quitarle a alguien un derecho y crear una copropiedad a favor de una persona futura, lo cual parece imposible.
Además, desde la Ley de Usos de 1535, otros derechos, llamados executory interests, fueron incorporados al common law. Estos derechos permiten a su titular poner término al derecho del propietario original o la del titular de otro derecho antes de haber llegado a su término propio, si se produce un acontecimiento determinado. Los executory interests tampoco tienen equivalente en derecho francés.
Además de los derechos arriba mencionados, el common law conoce otros que han caído en desuso. Entre ellos figura el estate tail, de descendencia indefinida en línea masculina o en línea femenina, según se pacte, similar a la sustitución fideicomisaria del antiguo derecho francés; el dower, derecho vitalicio de la viuda sobre un tercio de los inmuebles de su marido, similar al douaire del antiguo derecho francés; el curtsy, derecho del marido sobre todos los frutos y rentas de los inmuebles de su mujer, que también existía en Fran-
cia antes de la Revolución. No insistimos en estos derechos, porque han caído en desuso.
Las reglas sobre property que acabamos de describir tienen también vocación a aplicarse a los trusts, una institución sui generis, que no cae ni en la categoría de los bienes, ni en la de los contratos.
En la actualidad es en relación con los trusts sobre carteras de valores mobiliarios que los derechos de property tienen su mayor aplicación.
En el área de los trusts el common law es muy liberal, dadas las múltiples posibilidades que ofrecen los derechos reales de satisfacer los deseos de los donantes y testadores. La amplia gama de derechos reales futuros permite al propietario de un bien o al fundador de un trust determinar, por muchos años después de su muerte, si es un bien, quién lo va a usar o cómo se va a usar y, si es un trust, quien lo va a disfrutar. Veamos algunos ejemplos.
Ejemplo de un fee simple subject to a condition subsequent. El propietario de una casa la dona a la Iglesia Evangélica de su comunidad para que sea usada como residencia de su pastor, el Padre Bueno. En el acto de donación el donante dispone que el derecho de la Iglesia terminará el día en que el Padre Bueno deje de residir en la casa, siempre y cuando el donante o su sucesor reclame su retorno. Después de entregada la casa y mientras el Padre Bueno reside en ella, el donante tiene un right of entry for condition broken, o sea, un derecho condicional de exigir el retorno de la casa. Después de exigido el retorno, el donante o sus herederos recuperarán un fee simple absolute.
¿Cuál sería la solución de este caso en derecho francés? El análisis sería contractual. La Iglesia tendría que aceptar la donación. A la luz del derecho francés, la condición no sería potestativa, aunque, una vez realizada la condición, la decisión de rescindir la donación dependería exclusivamente de la voluntad del donante. El hecho condicionante es objetivo: es la cesación de la residencia del Padre Bueno. El donante podría valerse de esa condición, exigiendo el retorno de la casa, o podría renunciar a la condición y dejar que la Iglesia siga siendo propietaria de la casa.
Ejemplo de un fee simple subject to an executory interest. En su testamento, el marido lega un bien a su viuda en propiedad, pero añade que el derecho de ella concluirá si ella vuelve a casarse y que en tal caso la propiedad de la casa pasará a su sobrino (el del testador).
La viuda tiene un fee simple subject to an executory interest a favor del sobrino, titular del remainder. Si la viuda vuelve a casarse, el sobrino recibirá el derecho sobre la casa, cortando el derecho de la viuda en ese momento. Pero si ella muere sin haberse vuelto a casar, sus herederos recibirán la casa.
En derecho francés, es posible un legado sujeto a una condición resolutoria, cuyo efecto, de cumplirse la condición, es el retorno del bien al heredero del testador, pero no sería posible dejar un remanente al sobrino, porque constituiría una sustitución prohibida. El legado a favor de la viuda sería válido y ella podría conserver la casa aun en caso de volver a casarse, porque el derecho del sobrino sería nulo.
Ejemplo de un remainder subject to open. Un testador lega un life interest en un trust a su hijo X y el remainder, después de la muerte de X, a sus nietos (hijos de X), existentes o póstumos. Cuando muere el testador, X tiene un solo hijo, pero X está vivo y podría seguir procreando. El derecho del nieto está sujeto a ser disminuido si nacen otros nietos después de la muerte del testador.
El primer nieto tiene un remainder subject to open. En derecho francés sería válida la liberalidad a favor del nieto existente. En cuanto a los futuros nietos, la disposición sería nula, a menos que adopte la forma de una sustitución fideicomisaria.
Otro ejemplo de un executory interest. El testador deja el bien en propiedad a su hijo mayor, pero si el hijo mayor muere sin dejar descendencia, entonces se lo deja a su hijo menor. La finalidad del testador es lograr que el bien permanezca en la familia. Ambos hijos están vivos a la muerte del testador. Cuando muere el testador, el hijo mayor no tiene hijos, pero podría tener uno o más hijos después. El hijo mayor tiene un fee simple sujeto a un executory interest a favor del hijo menor. Si el hijo mayor al morir tiene descendencia, sus descendientes obtienen un fee simple, pero si muere sin descendencia, el hijo menor obtiene el bien y los sucesores del hijo mayor (que serían su viuda o sus colaterales) no obtienen nada.
En derecho francés el hijo mayor tendría un legado sujeto a una condición resolutoria, y la disposición sería válida si el efecto de esa condición fuese el retorno del bien a la sucesión del testador, pero la disposición a favor del hijo menor sería una sustitución prohibida.
LA REGLA CONTRA LAS PERPETUIDADES
Después de la decadencia del feudalismo surgió la necesidad de poner un límite a la variedad de los derechos futuros que un testador podía crear. En Francia esta finalidad se logró poniendo un máximo al número de las sustituciones fideicomisarias, primero de cuatro en varias costumbres del antiguo régimen y, a partir de 1747, de solamente dos. El Código Civil, en su artículo 897, permite una sola sustitución a favor únicamente de los hijos o sobrinos del donante o testador, incluyendo a los no concebidos a su muerte. Con
excepción de las sustituciones fideicomisarias permitidas, no es posible en derecho francés crear derechos de propiedad a favor de personas futuras.
En Inglaterra el límite de los derechos futuros se ha efectuado con la regla contra las perpetuidades. No hay prohibición general de crear derechos a favor de personas futuras. Según esta regla, los derechos futuros se dividen en dos clases: los que son vested, de los cuales se sabe a ciencia cierta que un día su titular entrará en posesión, y los que son contingent, respecto de los cuales la entrada en posesión depende de un evento futuro e incierto. La expresión vested interests puede traducirse aproximadamente como “derechos adquiridos”, por oposición a los contingent interests, que son derechos eventuales o expectativas.
Esta regla no limita el número de las sustituciones. Ataca el plazo excesivo que puede durar la incertidumbre para saber si un derecho eventual llegará o no a ser un derecho adquirido. Si esta incertidumbre persiste más allá del período que la regla establece, el derecho eventual es nulo. Esta regla es sencilla en apariencia, pero en la práctica es muy difícil saber si es aplicable o no. No es una regla de uso cotidiano y los abogados a veces la ignoran, con consecuencias desastrozas si después se descubre que el derecho del
cliente viola la regla.
Según la regla, para que un derecho eventual sea válido, debe ser posible, al momento de su creación (que en el caso de una donación es la fecha del acto y en el caso de un legado es la fecha del fallecimiento del testador) saber a ciencia cierta si quedará o no adquirido (vested) en un plazo que no exceda de la vida de una persona mencionada en el instrumento (the measuring life) más 21 años.
Debe ser previsible, no que el derecho será adquirido dentro de ese período, sino que desaparecerá la incertidumbre de si llegará o no a ser adquirido. No importa cuánto tiempo transcurra a partir de ese momento hasta que el derecho quede adquirido, si tal es el resultado de la previsión. Si no es posible prever si el derecho será adquirido o no en ese período, el derecho es nulo. Veamos un par de ejemplos.
Primer ejemplo. El testador lega una casa a su viuda por vida y el remanente, después de la muerte de su viuda, se lo da a su hija Julia cuando ella cumpla los 18 años. La vida de la viuda es la measuring life. Julia tiene un remanente contingente (contingent remainder), el cual está sujeto a la condición de que viva hasta alcanzar la edad de 18 años. No importa que su decimoctavo cumpleaños tenga lugar antes o después de la muerte de la viuda. Si tiene lugar antes, tendrá que esperar hasta que la viuda muera para entrar en posesión de la casa. A la muerte del testador se puede saber que la incertidumbre de si el derecho de Julia quedará adquirido, o no, se disipará en una fecha anterior al transcurso de 21 años después de la muerte de la viuda. Por tanto el derecho de Julia es válido. Pero si el testador hubiese dispuesto que Julia recibirá el remanante cuando cumpla 25
años, la disposición testamentaria a favor de ella sería nula. Existiría la posibilidad de que la viuda muera dentro de los tres o cuatro años siguientes a la muerte del testador. En tal caso Julia podría no alcanzar la edad de 25 años dentro de los 21 años siguientes a la muerte de la viuda. Julia podría morir antes de esa fecha. Esto es algo que, a la muerte del testador, no se puede saber.
Segundo ejemplo. Un filántropo dona los beneficios de un trust al Museo Municipal de su ciudad natal por 30 años y el remanente se lo deja a su hijo Juan, si este último está vivo a la conclusión de los 30 años. En esta situación no hay vida pertinente (measuring life).
El remanente a Juan es nulo porque a la fecha del acto de donación no se puede saber si los derechos de Juan serán adquiridos (vested) o no dentro de los 21 años siguientes a la muerte del testador, pues no se puede saber si Juan estará vivo o no en esa fecha. Pero si la donación del remanante a Juan se hubiese hecho 30 años después del acto sin la condición de su sobrevivencia hasta esa fecha, la donación sería válida, porque la donación a su favor sería un derecho adquirido desde la fecha del acto. No importaría que Juan muriese dentro de los 30 años. En tal caso su derecho pasaría a su sucesión.
Un caso real. Un edificio de la ciudad de Nueva York contenía una sala de teatro y dos locales comerciales. En diciembre de 1978, como acto de beneficiencia, la sociedad dueña del edificio vendió a la compañía de actores que usaba el teatro la parte del edificio que correspondía a la sala de teatro por $ 10,000, precio irrisorio en comparación con el valor de las propiedades en esa parte de la ciudad. A cambio, la compañía de actores le dio a la empresa vendedora una opción de readquisición que esta podía ejercer a partir de julio de 1979 hasta 2003, en total por 24 años, por sumas escalonadas, pero siempre muy inferiores al valor comercial del inmueble. Esa opción le daba a su titular un derecho futuro a la propiedad, que quedaría adquirido (vested) cuando ejerciera la opción. En enero de 1985, la vendedora declaró que ejercía la opción. El abogado de la compañía de actores sostuvo entonces que la opción violaba la regla contra las perpetuidades. Al no haber en este caso una vida que sirviera como parte del período de perpetuidad, el período aplicable fue de solamente veintiún años. A la creación del derecho de readquisición no era posibe saber si este derecho se iba o no a ejercer dentro de los veintiún años de su creación. Por consiguiente, el derecho era nulo. Según la sentencia de la Corte de Apelaciones de Nueva York de 1996, la compañía de actores se quedó con el inmueble valorado en unos 27 millones de dólares, por el precio original de $ 10,000, libre de la opción de recompra.
Como lo demuestran los anteriores ejemplos, la regla contra las perpetuidades no es la más acertada para limitar en el futuro la validez de las liberalidades. Un abogado que sepa manejar la regla, para favorecer los deseos de un cliente tacaño y misántropo, puede congelar un bien por más de un siglo, durante el cual el bien será indisponible e inembargable. Por otro lado, la regla dispone la nulidad de derechos a corto plazo perfectamente legítimos. Los tribunales aplican la regla mecánicamente, aun cuando muchas veces el resultado carece por completo de sentido.
En algunos Estados, la regla contra las perpetuidades ha sido completada por una regla que anula solamente los derechos futuros que no sean adquiridos (no queden vested) después de noventa años. Aun cuando un derecho fuese nulo, de acuerdo con la regla contra las perpetuidades, si resulta que dentro de los noventa años este derecho en realidad queda adquirido, según esta nueva regla, llamada la regla de los 90 años o “wait and see rule”, el derecho es válido. Esta nueva regla valida muchas operaciones que, de acuerdo con la regla tradicional, serían nulas. Evita que la regla, por su dificultad de aplicación, sea una trampa. De todos modos, como manera de lograr la libre circulación de los bienes, esta nueva regla es demasiado permisiva. En la sociedad capitalista del siglo XXI es excesivo permitir que la incertidumbre acerca de la propiedad de un bien perdure por noventa años.
LAS COPROPIEDADES
El common law tiene tres modos diferentes para que dos o más personas puedan disfrutar de un bien al mismo tiempo. Hay, en primer lugar, la tenancy in common, que corresponde a la copropiedad del derecho romano, llamada “indivision” en francés, y tiene las mismas soluciones. Cada copropietario es titular de una fracción ideal de la cosa, de la que puede disponer libremente. Puede ocupar el inmueble sin interferir con la ocupación de los demás copropietarios, pero debe indemnizarlos si su ocupación es exclusiva. Puede haber tres o más copropietarios de un mismo bien y las fracciones no necesariamente tienen que ser iguales. Dos amigos pueden comprar un negocio y ser copropietarios en la proporción en que cada uno haya contribuido al capital. A la muerte de uno de los copropietarios, su derecho pasa a sus sucesores.
En segundo lugar, hay la propiedad conjunta o joint tenancy, en la que conceptualmente cada titular es dueño de la totalidad. Solamente dos personas pueden ser joint tenants y sus derechos tienen que ser iguales. A la muerte de uno de ellos, el bien es del sobreviviente, como si lo hubiese tenido desde el momento de su adquisición. La existencia de una joint tenancy no se presume y, para más claridad, muchos Estados exigen que, además de designar a los adquirientes como joint tenants, es preciso añadir with right of survivors-
hip. La joint tenancy es frágil. En cualquier momento, uno de los joint tenants puede convertir el bien de propiedad conjunta en un bien de copropiedad, inscribiendo en el registro una declaración de disolución del derecho de supervivencia. Una vez disuelta la propiedad conjunta, la copropiedad resultante puede ser objeto de partición. El hecho de uno de los joint tenants vender su parte produce este efecto, pero un arrendamiento del bien por uno de ellos deja subsistir la joint tenancy. Los acreedores de uno de los joint tenants pueden embargar su parte de la propiedad conjunta en pago de sus deudas particulares, sin esperar la muerte del otro condueño.
Finalmente, existe en la mayoría de los estados de Norteamérica, incluyendo Nueva York, una tenancy by the entirety, que se parece a la joint tenancy en que el sobrevivente se lleva la totalidad del bien, pero tiene la particularidad de que solamente puede existir entre esposos. Durante la vida de los cónyuges los bienes poseídos en una tenancy by the entirety son inembargables por deudas incurridas por uno de los cónyuges. Mientras subsiste el matrimonio, el bien no puede ser objeto de partición. En Inglaterra la tenancy by the entirety fue abolida por la Law of Property Act de 1925. La tenancy by the entirety tiene cierto parecido con la comunidad legal de bienes en derecho francés, pero se refiere a un bien en particular, no a todos los bienes adquiridos durante el matrimonio con excepción de las herencias y las donaciones.
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