DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL SEGÚN DOMINGO GARCIA BELAUNDE.

Según el autor en esta obra, la primera vez que se planteó lo que hoy conocemos como Jurisdicción Constitucional, fue en el Siglo XVII en el Mundo Sajón o Inglés, por el célebre Juez Edward Coke, quien afirmó que el derecho natural estaba por encima de las prerrogativas del rey, lo que trazó las pautas para que posteriormente se planteara acerca del control constitucional de las leyes por parte de los  jueces.

Plantea además el autor que la afirmación del Juez Coke no fue tomada en cuenta en la práctica judicial inglesa durante siglos, sin embargo vio sus frutos en las colonias inglesas, alimentadas por la tradición jusnaturalista y lectoras de los teóricos de la ilustración, sobre todo las planteadas por Locke y Rouseau, y que posteriormente fueran la base de la residencia norteamericana y que causarían su posterior independencia de la metrópoli inglesa.  Cabe resaltar que el control constitucional de las leyes, lo que la tradición norteamericana llama judicial review cuya traducción es revisión judicial es la que da el sustento de lucha a las colonias, sin embargo no fueron aceptadas en la Convención de Filadelfia de 1787, pues al final no fue aprobado por los norteamericanos tradicionales; hasta que el Juez Marshall en su famosa sentencia de 1803 en el caso Marbury vs Madison, en el que no le dio la razón ni al demandante ni al gobierno, sino que apeló al principio de la supremacía constitucional sobre la ley de la judicatura de 1789, lo que sentó las bases de que los jueces podían controlar la constitucionalidad de las leyes.

Belaunde expresa que esta sentencia provocó un verdadero terremoto en las altas esferas del gobierno, tal fue el efecto causado, que el Juez Marshall, jamás volvió a utilizar el control constitucional y jamás volvió a inaplicar una ley durante su larga carrera judicial.  La siguiente ocasión en que se volvió a utilizar el control judicial fue en el año 1857, en el caso Dred Scott vs Sandford por el Juez Tanney.  En la llamada revolución constitucional en la época de Roosevelt en pleno siglo veinte, es que el principio se afirma, y el caso Marbury vs Madison, se vuelve un auténtico leading case.

De igual forma el doctrinario expresa que el common law como sistema jurídico ha tenido su propia evolución y tiene sus propias características, que lo han convertido en uno de los sistemas jurídicos existentes en la actualidad.  De ahí que se planteé el hecho de que en Occidente existen dos familias jurídicas que son: el denominado common law y el sistema romanista.  El sistema common law es rico en contenido y consideraciones notables, diferente en lo estructural al sistema romanista, muy especialmente en lo concerniente al judicial review, haciéndolo un control orgánico del poder y mutatis mutandique podrían adaptarse a la protección y defensa de los derechos humanos cuyos instrumentos protectores se remontan a los numerosos writsingleses existentes y que se remontan al siglo XIII.

Continuando con su análisis, se refiere a que en Europa la aparición del tema del control constitucional fue adoptado por la intelectualidad europea, empezando por Alexis de Tocqueville, a pesar de ser reconocido y admirado, lo cierto es que no fue seguido debido a las siguientes razones: a) Cuando Estados Unidos surge como nación lo hizo como República democrática, es decir, las principales ramas del gobierno eran elegidas mediante el voto popular, sin embargo en Europa en ese momento lo que imperaban eran las Monarquías Absolutistas y Autoritarias; b) El sistema sajón fue creado básicamente por los jueces, quienes construyeron jurisprudencialmente las bases del derecho inglés y sobre éste hicieron lo propio las colonias norteamericanas.  Sin embargo en Europa los jueces eran mal vistos, ya que eran normalmente fieles y obsecuentes servidores del poder, lo que hizo posible la tesis de que los jueces eran robots y meros aplicadores de la ley, teoría formulada por Montesquieu en su célebre libro Del Espíritu de las Leyes; y c) Siguiendo el ejemplo de Inglaterra, los países europeos implantarían en su momento el modelo parlamentario.

Por las razones anteriormente expuestas por el autor, los Europeos a pesar de que conocieron el modelo americano de control constitucional, no lo siguieron y no les interesó el tema sino después de ocurrida la Primera Guerra Mundial o Gran Guerra, en la década del 20.  La doctrina constitucional europea, en especial la francesay la alemana, se plantearon el tema coincidentemente con la caída del Imperio Austro-Húngaro y el nacimiento de nuevos países, uno de los cuales es Austria. No es coincidencia que fuera un austríaco quien planteara por primera vez las bases de la creación de un Tribunal Constitucional en sentido amplio, “Hans Kelsen”, en 1918, que posteriormente fuera sancionado por la Asamblea Nacional Provisional en 1919, sin embargo la Carta austríaca de octubre de 1920, lo había consagrado con su Constitución de Febrero de 1920, la recién creada Checoslovaquia, pero su gestión, creación y consolidación posterior se dan en Austria, y por eso lo ha reconocido la doctrina internacional, por lo que se llama modelo austriaco, ya que fue el país que lo adoptó y desarrolló en forma seria, ininterrumpida y sistemática, también se le llamada modelo kelseniano, en honor a su mentor.

Como enfoque crítico personal, me llamó poderosamente la atención el hecho de que los Tribunales Constitucionales de Austria y Checoslovaquia de 1920(y luego el surgido en España denominado Tribunal de Garantías Constitucionales de 1931), no tuvieran mucha vigencia, debido a las siguientes razones: 1) El austriaco funcionó regularmente hasta el 1930 y con dificultad hasta el 1933, cuando fue intervenido y desactivado; 2) El checoslovaco solo dictó una sentencia y quedó paralizado en 1931 y murió por inanición en 1938; 3) El Tribunal Español, abortó en 1936 con motivo de la guerra civil.  De estos tres (3) tribunales el único que resurgió fue el Austriaco, tras finalizar la Segunda Guerra Mundial, y desde entonces está en funciones. (Republica Dominicana subrayado).

Siguiendo con el análisis el autor plantea que la experiencia del periodo de entreguerras, aun cuando fallida, iba a ser definitiva para la aparición del debate doctrinario entre los mejores teóricos del derecho público de esa época (Kelsen, Schmitt, Duguit, Carré de Malberg, etc.). La que iba a renacer posteriormente, haciendo posible el surgimiento de los tribunales constitucionales después de 1945, con una fuerte onda expansiva dentro del continente europeo, primero, y luego en otros ámbitos geográficos.

Ahora bien, que plantea el autor en cuanto al debate sobre los Tribunales Constitucionales, especialmente los surgidos entre Kelsen y Schmitt, la postura de Kelsen publicada en 1928 en su obra “La Garantie Juridictionnelle de la Constitution”, y que fuera contestada por Carl Schmitt en su obra “custode della Costituzione”; el argumento central de Schmitt era que con los tribunales constitucionales, justicia se politizaba, y además éste planteaba que el guardián de la Constitución era el Presidente del Reich, recurriendo a la tesis del poder neutro que en su momento esbozó Benjamin Constant.

Y es que a pesar de lo anterior la tesis que se ha adoptado en los países que tienen jurisdicción constitucional, es la de Kelsen, pues la de Schmitt es un referente obligado pero solo para fines referenciales. Sin embargo el problema del control constitucional de las leyes y en general, de los actos del Ejecutivo y del Legislativo, así como los del poder judicial, es algo que ha avanzado en forma pacífica y sin retroceso alguno, y se considera como un valor de la tradición jurídica europea-continental. Cabe señalar que Hans Kelsen hizo una comparación de los modelos norteamericano y europeo creado por el mismo, y éste concluye que el europeo es mucho más completo, pero que ambos sistemas funcionan y son operativos, y si son funcionales ayudan a la supervivencia del ordenamiento jurídico dentro de un determinado país.

Finalmente el autor expresa que en cuanto a la experiencia en Latinoamérica se adoptaron el sistema republicano y el control constitucional de los Estados Unidos, a través de la práctica jurisprudencial y de los escritos de doctrina, desde México hasta Argentina.  También resalta la rápida introducción y aplicación del Habeas Corpus (desde 1830 en el Brasil) y del control constitucional de las leyes en varios países y muy desarrollado en México, desde 1847 y en Argentina en 1863.  Cabe resaltar que la adopción de este sistema no sucedió de la noche a la mañana, toda vez que en la mayoría de las colonias tenían su propia experiencia nutrida por sus tradiciones culturales sobre todo en el mundo andino y en el azteca y maya, además de la vivencia jurídica proveniente del derecho castellano y el de la legislación andina que fue asimilada durante siglos, que cabe destacar que el sistema jurídico tenia sus bases en la romanista, en cambio en las esferas de los Estados Unidos tenían sus cimientos en el common law.

Resaltando el hecho de que Latinoamérica ha tenido sus propias luces en cuanto a la transformación y adaptación de estos sistemas jurídicos, como lo explica los avances del Amparo en México (Nacido en 1841) así como del control constitucional en Argentina y Brasil, además el caso de Venezuelaque desde el siglo pasado creó una acción popular de inconstitucionalidadcon carácter erga ommes, primero en la Constitución de 1858 y luego en la de 1863, que adelantó características de lo que luego sería el modelo concentrado, pues conjuntamente con el alcance general de las sentencias, se encargaba a una sola dependencia u organismo resolver los casos de inconstitucionalidad.